Commentaire: Cass com. 16 novembre 2004 (droit)

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16 novembre 2004 (droit) Les clauses léonines privant totalement un associé de sa participation aux pertes ou aux bénéfices sont prohibées par l'article 1844-1 du code civil.

La promessed'achat destinée à mettre en place une convention de portage permet à un associé qui n'a pas les fonds nécessaires pour augmenter son capital social, de faire appel àun tiers, le plus souvent une banque,qui achètera à sa places des actions.

Ils fixent ensemble le prix plancher, donc déterminé à l'avance auquel l'associé les rachètera.Cette convention de portage offre des garanties telles au porteur que la cour de cassation avait jugé dans un premier temps que de telles clauses étaient contraire auxdispositions de l'article 1844-1 du code civile, et les annulait systématiquement.

Cette question de la licéité de ces clauses a conduit à de nombreux débat et lajurisprudence a connu une longue évolution depuis les années 80.

Par un arrêt du 16 novembre 2004, la chambre commerciale de la cour de cassation a eu l'occasionde se prononcer également sur la question de la validité de telles conventions.En effet, la cour de cassation a eu a connaître d'une affaire concernant une convention de portage avec détermination d'un prix plancher qui avait eu lieu par acte du17 novembre 1989 entre M X, le porteur et MY et Melle Z principaux actionnaires de la société et donc donneurs d'ordre.

Par la suite, comme prévu, M.

X avait levéson option dans le délai convenu.

Ce dernier a alors demandé à ce que M.

Y et Melle Z lui paient le prix convenu par la promesse de rachat.

La cour d'appel de Paris,le 15 septembre 2000 a condamné M.

Y et Melle Z a payé le prix qui avait été prévu.

M.Y et Melle Z ne voulant pas payer le prix convenu par la convention ont alorsformé un pourvoi en cassation en arguant le fai qu'une clause de rachat est réputé non écrite lorsqu'elle exonère son bénéficiaire de toute participation aux pertes de lasociété en lui assurant le remboursement intégral des sommes qu'il a versées pour l'achat des parts sociales.

M.

X avait donc la faculté en cas de pertes de la sociétéd'imposer en levant l'option le rachat de ses actions au prix plancher convenu majoré de sa commission pour service rendu ou en cas de réalisation de bénéfices, deconserver les titres.

De ce fait M.

X était exonéré de toute contribution aux pertes sociales tout en pouvant participer aux bénéfices de la société, ce qui est contraireaux dispositions de l'article 1844-1 du code civil, et que l'on peut donc assimiler cette clause comme léonine.

M.Y et Melle Z veulent donc obtenir l'annulation decette clause afin de ne pas avoir à payer le prix convenu à M.X.M.

X quant à lui s'appuie sur le fait qu'un prix a été convenu entre lui est M.

Y et Melle Z.

Il n'a pas voulu acquérir la qualité d'associé mais à seulement voulu faireun investissement et donc, n'a pas à participer aux pertes de la société.

La cour d'appel a quand à elle retenu que cette convention litigieuse était une promesse d'achatd'action qui avait pour objet, en fixant un prix minimum de cession, d'assurer l'équilibre des conventions conclues entre les parties en assurant à M.

X, lequel avanttout est un bailleur de fonds, donc un simple investisseur qui n'a pas la qualité d'associé, le remboursement de l'investissement auquel il n'aurait pas consenti sanscette condition déterminante.

La cour d'appel a donc décidé que cette clause ne contrevenait pas aux dispositions de l'article 1844-1 du code civil, et donc qu'ellen'était pas léonine.Peut on alors admettre la validité de ces promesses d'achats ou s'agit il de clauses léonines?Par un arrêt rendu le 16 novembre 2004, la chambre commerciale de la cour de cassation rejette le pourvoi formé par M.Y et Melle Z contre l'arrêt de la cour d'Appelde Paris en date du 15 septembre 2000 au motif que cette clause ne contrevient pas aux dispositions de l'article 1844-1 du code civil si elle n'avait pour objet qued'assurer, moyennant un prix convenu, la transmission de droits sociaux entre associés et qu'elle était sans incidences sur la participation aux bénéfices et lacontribution aux pertes dans les rapports sociaux, peu important à cet égard qu'il s'agisse d'un engagement unilatéral de rachat.Par cet arrêt nous voyons apparaître la notion de bailleur de fonds, et il sera alors intéressant de nous interroger dans un premier temps sur la dissociation nécessairequi doit être faite entre l'associé réel et cet associé simple investisseur pour permettre la validité de telles conventions (I).

Ensuite dans un second temps, nousexaminerons pourquoi la cour de cassation ne reprend pas la validité par les promesses croisées, mais se fonde sur la théorie de l'objet (II). I) Une dissociation nécessaire entre l'associé réel et l'associé bailleur de fond pour admettre la validité de ces conventions La jurisprudence a connu une longue évolution quand à la reconnaissance de ces conventions.

La qualité du porteur posait problème car il se voyait exempt de toutespertes et pouvait récupérer l'argent investis.

Il a fallu que la doctrine fasse une dissociation entre l'associé réel d'une société et l'associé investisseur pour que la courpuisse admettre ce type de convention. A) la qualification du porteur pendant la période précédant la revente, un statut gênant Par une convention de portage, une personne accepte d'acheter des parts sociales (porteur) car une autre personne lui a demandé (donneur d'ordre: associé d'unesociété).

Elle les conserve un certain temps puis lui revend plus tard à un prix fixé à l'avance.

But pour le donneur d'ordre c'est d'augmenter son capital social parl'achat de parts sociales mais n'a pas les fonds nécessaires.

Un prix est conclut de suite pour la revente majoré d'une commission, car le porteur rend un service audonneur d'ordre.

Le problème c'est que ce porteur, détient des parts.Il devrait alors avoir la qualité d'associé.

Et chaque associé d'une société a vocation à participer aux bénéfices et à profiter des économies qui en résulteraient, maisaussi s'engage à contribuer aux pertes.

Hors en fixant un prix à l'avance, le porteur est certain de récupérer son investissement de départ et se voit exempté de toutescontributions au pertes.

L'article 1844-1 prohibe ce genre de clauses, caractérisées de léonines.

Car, entre la 1ere cession et la 2eme, nous ne savons pas à l'avance cequ'il va se passer.

La seule chose certaines c'est que la banque récupérera la somme prévue par la convention.

Le statut de ce porteur est donc gênant,c'est pourquoi,la jurisprudence avait admis dans un premier temps que ces conventions étaient toutes léonines (Cass 14 juin 1882), et les annulait systématiquement.

Par la suite, lajurisprudence a connu une longue évolution car les annuler n'était pas une bonne solution.

Ces conventions permettaient l'augmentation du capital social des associésqui n'avaient pas les fonds nécessaires au moment des cessions. B) L'apparition du bailleur de fonds permettant aux conventions de portage de survivre Par cet arrêt, nous assistons à l'introduction de la qualité de bailleur de fonds.

En effet, pour que les conventions de portage puisse survivre, le porteur ne doit pas êtreconsidéré comme un associé comme les autres.

Il est un associé particulier car il perd sa qualité d'associé au moment de la revente de ses parts.

Il récupère ses gains,peu importe que la société soit en difficulté.

La cour le voit comme un simple investisseur qui réalise une opération dans le but de faire fructifier son argent.

Il n'a pasl'affectio societatis requis pour les autres associés.

Il ne s'investit pas dans la société, mais est juste là pour faire une opération financièreLa doctrine distingue donc deux sortes d'associés, le réel qui remplit toutes les conditions requises, qui a l'affectio societatis, qui a fait des apports, qui participe auxbénéfices et aux pertes.

Et d'un autre côté le bailleur de fonds qui ne fait qu'un investissement.

C'est grâce à cette dissociation que l'on peut donc admettre lesconventions de portages pour permettre à celui qui n'a pas les fonds nécessaires d'augmenter son capital.Cependant en faisant cette dissociation pour admettre ces conventions, on se retrouve face à une vrai problématique car à la lecture de l'article 1844-1, le bailleur defonds n'a pas sa place dans le contrat de société.

On se retrouve alors tiraillé , car d'un côté ce statut de bailleur de fonds que l'on ne trouve pas dans les dispositionsdu code mais que l'on admet car d'un point de vue pratique cela permet aux conventions de portage de survivre. II) Une solution réaffirmant la théorie de l'objet et abandonnant la condition de promesse croisée La cour rejette la jurisprudence du 24 mai 1994 et abandonne également la condition de promesse croisée pour revenir à la jurisprudence Bowater du 20 mai 1996 sefondant sur l'objet de la convention qui en l'espèce est la transmission des droits sociaux pour admettre la validité des conventions de portage. A) Un engagement unilatéral ayant pour objet la transmission des droits sociaux La cession doit constituer l'objet réel de la convention.

En effet, il n'y a aucune place pour l'application de l'article 1844-1 du Code civil, dès lors que la cessionconstitue l'objet réel de la convention.

A l'inverse, la clause ne doit pas constituer un moyen pour fixer une répartition des bénéfices ou des pertes.

Mais cela n'a pastoujours était le cas.

la jurisprudence a évolué au fils des décisions sur ce sujet.

Traditionnellement, la Cour de cassation annulait systématiquement les stipulationsde cession de droits sociaux à prix fixe.

Ce n'est qu'à partir d'un arrêt du 15 juin 1982, puis d'un arrêt du 20 mai 1986, arrêt Bowater que la chambre commerciale enétait venue à affirmer la validité des clauses de cession à prix fixe en se fondant pour cette dernière solution sur l'objet de la convention.

Par la suite un arrêt du 24mai 1994 est venu apporté une nouvelle condition à la validité de ces conventions, celle des promesses croisée.

Sans cela le pacte n'était pas valable.

Dans l'arrêt. »