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Droit positif & droit naturel

Publié le 20/12/2011

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droit

·         Le phénomène juridique est marqué profondément par divers courants philosophiques juridiques, et qui ont été influencés par la pensée de certains philosophes, tel que Aristote, Thomas Hobbes, Hegel, E. Durkheim, Auguste comte, Marx et Engel.

On relève 2 principaux courants :

-les partisans du droit naturel, pensent que le droit se compose de 2 parties, un droit naturel ou rationnel qui s’impose a tout le monde par la raison et la tendance humaine à l’association et un droit objectif qui est un droit crée ou positif, institué pour l’utilité de la société aux moyens de lois et de convention et trouvant son fondement dans le droit naturel.

-les partisans qui croient que la science juridique doit se limiter a l’analyse du seul droit positif qui s’applique effectivement soit dans le cadre de la société étatique soit dans le cadre de la société internationale.

   On distingue  entre les partisans du positivisme juridique (les formalistes) et les partisans du positivisme sociologique (Objectivistes)

Section 1 : La doctrine du droit naturel.

Elle remonte à l’antiquité, aux philosophes grecs  notamment Aristote, et selon laquelle,  le droit se compose de 2 parties : Un droit naturel et un droit créée. Le premier est dicté nécessairement à tout le monde par la raison et par la tendance à l’association présente dans la nature humaine. La seconde est le produit de la volonté des membres de la société, de leur consentement qui s’exprime dans le cadre de l’Etat par des lois et dans le cadre de la communauté internationale par tes traités et conventions.

La théorie du droit naturel, est antérieur au droit crée ou positif, qui trouve son fondement dans le droit naturel mais ce n’est pas une règle générale. Selon Aristote, le droit naturel est  universel, mais le droit positif varie selon les sociétés et doit être conforme au droit naturel.

Au 16ème siècle, F. VITTORIA considère que les états souverains ont besoin de vivre en société comme les individus, et sont gouvernés par le droit naturel, qui est immuable, or le droit des gens est évolutif, et doit être conforme au droit naturel  (HUGO GRATIUS).

Les auteurs  néo naturalistes : ils adoptent la dualité DN/DP, ils fondent le 2ème sur le 1er, et assimilent l’ordre naturel à l’ordre moral.

Malgré la contribution du droit naturel sur le développement du droit, la critique porte sur  sa subjectivité et son imprécision, les valeurs morales sont-elles suffisantes pour fonder une loi sociale ?

A noter que la théorie du DN défends les intérêts de classe bourgeoise.

Section 2 : les doctrines positivistes :

Leur but est d’éliminer tout élément extérieur à la science juridique, qui doit se limiter au seul DP.

On distingue le positivisme juridique formaliste et le positivisme sociologique.

Les précurseurs du positivisme : sont des juristes, n’ayant pas abandonné la dualité DN/DP, accordent une grande importance du DP, principalement le juriste suisse EMER DE VATTEL, son œuvre « le droit des gens ou principes de la loi naturelle appliquée à la conduite et aux affaires des nations et des souverains «. Thomas Hobbes (philosophe anglais), son œuvre « le Léviathan « concerne le contrat social et fonde les bases de la souveraineté.

Selon DE VATTEL, l’état est l’interprète souverain du droit, et les états souverains, pouvant entrer en conflits, s’entendent pour créer le droit international volontaire qui constitue le droit positif.

De son coté JOHAN JACOB, (et MOSER), se donne comme tache d’étudier d’analyser exclusivement les règles de droit que les Etats  appliquent dans leurs relations mutuelles (coutumes, traités...), il se présente contre le DN, son but est de décrire le droit en vigueur, en évitant les appréciations d’ordre morales.

DE VATTEL et MOSER n’ont pas éliminé complètement le DN, leur positivisme diffère du positivisme moderne qui a succédé au 19 ème siècle, est qui une position intégral brisant tout lien avec les juristes naturalistes.

Selon la doctrine positiviste, le DP est conféré à une règle juridique.

Pour HANS KELSEN, le DP est le droit posé et affirme que le caractère positif d’une règle est qu’elle créée par une source formelle, C’est dans ce même sens que se sont exprimés d’autres positivistes tel que VERODROSS, ANSILOTI, AUSTIN, STAMMER, GUGGENHEM.

Ces auteurs concordent  sur 2 points essentielles (refus du droit naturel et conception du droit positif). Ils divergent  sur la raison de la validité des règles produites par les dites sources formelles, c’est à dire l’explication de leur caractère juridique est  obligatoire.  Dans ce cadre 2 mouvements principaux existent : Les positivistes volontaires et les positivistes normalistes.

. Le positivisme volontariste et étatiste : l’état source unique du droit qui émane d’une volonté supérieure occupant la position suprême dans la société. Cette théorie qui réduit le droit au produit de la volonté de l'état affronte un problème quand il s'agit du droit international. En effet  il n’existe pas d’autorité supérieure aux états souverains, et pour sortir de cette impasse, certains positivistes (John Austin), nient l’existence du droit international, puisqu’il s’agit juste de règles de morale internationale. D’autres reconnaissent le droit international comme faisant  partie du droit public (droit public externe). Un 3 ème courant reconnaît que le droit international a pour seule source une volonté commune de plusieurs états.

Section 3-Le normativisme ou théorie pure de droit :

A pour objectif une révision critique du positivisme classique ou volontariste,  elle vise un perfectionnement plutôt qu'un éloignement des fondements de la théorie positiviste, et de libérer la connaissance du droit tout les éléments extra juridique qui y seraient encore mêlés. le chef de file de cette doctrine est Hans Kelsen réaffirme explicitement qu'il n y a pas de droit hors du droit positif ou établi toutefois la concordance des normativistes avec les positivistes classique cesse d'exister lorsqu'il s'agit de déterminer le fondement ou la raison de la validité des règles juridiques.

La théorie pure du droit conçoit l'ordre juridique comme une hiérarchie des normes elle se qualifie donc de normativiste en ce sens qu'elle croit que l'existence d'une norme ne peut être établie qu'au moyen d'une déduction logique sur la base d'une norme préexistante :

Constitution > la loi organique >la loi ordinaire> le décret loi> le décret ou règlement> l’arrêté ministériel> la circulaire. Les juges rendent des sentences. Les personnes peuvent conclure des contrats, qui sont des normes particulières qui régissent leurs rapports. Ces faits sont appelés « Sources du droit «.

Kelsen a prévu une norme de base, comme point de départ  pour la création de toutes les règles du système.

c) Critique

Le positivisme juridique a pour but d’isoler le domaine du droit, mais il se heurte à des objections incontestables.

Le vice essentiel des positiviste volontaristes réside précisément dans leur conviction que  pour qu’une règle sociale soit qualifiée de juridique, il suffit qu’elle soit adoptée par l’état au moyen d’une source formelle. Selon Roberto AGO, la matière de la science juridique sera rétrécie au seul droit positif, alors qu’une partie importante du droit, le droit non écrit, sera méconnu.

En plus de la méthode déductive, il est judicieux de recourir à une méthode différente pour la connaissance de toutes les autres règles juridiques,  à savoir la méthode inductive, qui consiste à établir l’existence de celles-ci par induction à partir d’une série de manifestation extérieures particulières.

Les limites du positivisme volontariste apparaissent clairement en droit international. En effet rien ne garantit que l’Etat souverain respecte réellement les limitations qu’i l s’est imposé.

Ainsi la question à laquelle les positivistes volontaristes n’ont pas trouvé de solution est la suivante : Pourquoi l’Etat souverain est lié par sa volonté et pourquoi, une fois lié, il l’est irrémédiablement ?

Triepel  reconnaît que «une explication juridique du caractère obligatoire du droit lui-même devient impossible « aussi  Karl Strupp souligne : «  Le fondement du droit international est pré-juridique … Ce n’est pas dans la sphère juridique que l’on pourra trouver le dernier fondement de la force obligatoire du droit : Le devoir d’obéir a un droit a du exister nécessairement et logiquement avant la création du droit lui-même «

La thèse normativiste n’est pas plus apte à  justifier son fondement, puisqu’elle est  axée sur 2 points : d’une part le caractère juridique d’une loi est qu’elle est créée par une source formelle, d’autre part la juridicité d’une règle de déduit d’une norme supérieure, nous conduit en impasse. La norme de base définie par ces normativistes n’est qu’une hypothèse indémontrable.

Dans ce sens R. Ago souligne : « Le fait de demeurer attaché a l’idée positiviste qui veut que chaque règle ait été produite par une « Source « pour avoir validité  juridique contraint Kelsen a se contredire lui-même en le portant a réaffirmer , que le droit est toujours droit positif … alors qu’il a reconnu précisément la plus importante de toutes les règles , celle dont le caractère juridique conditionne, à son  avis , celui de toutes les autres , n’est pas positif «.

A vrai dire le défaut du positiviste volontariste et normativistes à la fois c’est qu’ils ne tiennent aucun compte du contexte social dans lequel le droit (national et international) se forme et s’applique. Ils négligent totalement le fait que les autorités étatiques agissent, que ce soit dans le cadre national ou international, sous pression de nécessités économique et politiques déterminées et dans un cadre social donné.

 

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